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Una propuesta novedosa para la divulgación del Derecho No Lucrativo en
Latinoamérica

Por Antonio L. Itriago Machado y
Miguel Ángel Itriago Machado

Uno de los más graves problemas para el desarrollo de la sociedad civil en
Latinoamérica es la ausenc ia de abogados especializados en Derecho No Lucrativo.
Con honrosas excepciones, ni las organizaciones de la sociedad civil, ni los gobiernos,
cuentan con profesionales que los puedan ases orar debidamente en lo referente a la
redacción de leyes o sobre los instrumentos jurídicos más adecuados para fortalecer y
desarrollar sus respectivas sociedades civile s y, por ende, para hacer sus democracias
realmente efectivas.

Esa carencia de abogados especialistas se acentuó desde finales del s
iglo
pasado, cuando en todos los países de la región comenzaron a surgir las redes y redes
de redes latinoamericanas y se remozó el concepto de democracia participativa.

La desorientación producida por la ausenc ia de especialistas del Derecho en el
campo no lucrativo, ha dete rminado que contradictoriament e en la región, sean las
mismas organizaciones de la sociedad civil las que promuevan o apoyen proyectos de
ley intervencionistas, abiertamente contra rios al derecho de libre asociación, no
obstante ser éste un derecho humano de Primer a Generación, consagrado en la casi
totalidad de las constituciones latinoameric anas y del mundo, y en muchos acuerdos y
tratados suscritos por los diferentes países.

No siempre el intervencionismo es fr uto de la mala intención del Sector
Gobierno. Muchas veces nuestros legisladores , tratando de favorecer al Tercer Sector,
la han hecho da Ζo. Los gobiernos también requi eren un adecuado asesoramiento para
promover y fortalecer a las organizaciones de la sociedad civil.

Si esos problemas se presentan con cierta intensidad en los niveles más
ilustrados de la población, es fácil intu ir el desconocimiento que las comunidades en
general tienen sobre las leyes que las afect an y sobre el desarrollo institucional.

La mayoría de las organizaciones de la sociedad civil utilizan los servicios de
abogados no especialistas en la materia, “prest ados” por el sector empresarial. No
dudamos de la buena fe de esos profes ionales ni de las empresas que
desinteresadamente los aportan. Sin embargo, no siempre el asesoramiento es el
adecuado y puede ser hasta inconveniente, pues el Derecho Común no es
suficiente
para atender los requerimi entos de una sociedad civil en plena ebullición y
transformación, como es la latinoamericana.

También vemos con preocupación que algunos egresados de cursos sobre
Gerencia de ONG, que no son profesionales del Derecho, intentan suplir ese vacío con
los conocimientos escasos y rudimentarios conocimientos de Derecho No Lucrativo,

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que adquieren como parte de la amalgama de las diversas materias que rec
iben.

Diferentes encuestas realizadas en la región latinoamericana, incluso en nuestro
propio país (Venezuela), han revelado que uno de los obstáculos más graves para el
desarrollo de la sociedad civil es, prec isamente, la ausencia de abogados
especializados que puedan asesorar a las organizaciones. Personalmente hemos
tenido la oportunidad de constatar en varios países la veracidad de e
sa apreciación.

Lo triste del asunto está en que esa ca rencia de profesionales especializados
ocurre cuando más abogados están egresando de las Facultades de Derecho y hasta
se buscan fórmulas para impedi r que ese número siga creciendo
desproporcionadamente.

Como una nota optimista o esperanzadora, también hemos podido observar el
marcado interés que a nivel académico existe de subsanar ese vicio
en la formación de
nuestros profesionales.

La pregunta lógica es ¿Qué hac er entonces para formar abogados
especializados en el Derecho No Lucrativo?

Lo primero que se puede hacer es incorpor ar la asignatura o materia de Derecho
No Lucrativo en el pensum o programa de es tudios de pre grado de las facutlades de
Derecho, de modo que el estudiante al egr esar, tenga una formación universitaria con
conocimientos similares a los de cualquier ot ra asignatura del Derecho; conocimientos
los cuales podría profundizar en doctorados o maestrías posteriores. Esta fórmula sería
la ideal. Sin embargo, resulta muy difícil impl ementar dichos cursos con la urgencia que
los países lo requieren. Dificultades burocrá ticas y presupuestarias, el desconocimiento
mismo de la importancia del Derecho No Lucrativo, divergencias políticas, celos
profesionales y muchos otros factores, impiden realizar a corto plazo las modificaciones
de los programas de estudio respectivos.

Otra fórmula es la de aprovechar el evidente interés que algunos decanos y
profesores tienen en la materia, para in corporar “píldoras” de conocimientos de
Derecho No Lucrativo, en asignaturas ya ex istentes o proyectadas en los programas de
estudio de las facultades de Derecho de la r egión, para crear centros piloto que vayan
preparando a los futuros especialistas. Esta fórmula no excluye la expuesta en el
párrafo precedente, de modo que ambas soluciones pueden instrumentarse
simultáneamente, aunque las “píldoras” de conocim iento lucen más sencillas, rápidas y
efectivas.

Lógicamente, se requiere que verdader os especialistas del Derecho No
Lucrativo, asesoren a quienes estén elaborando esos programas, para garantizar la
coherencia, armonía y efectividad de los paquet es de información que se incorporen a
las respectivas asignaturas de cada pensum.

Quizás el primer centro piloto de esa naturaleza sea promovido en Honduras,

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pues en reciente estadía en Tegucigalpa, Amy Horton, Legal advisor del International
Center for-Not-Profit Law; D on Francisco Alcaide, en representación de FOPRIDEH y
quienes suscribimos, para instrumentar la mejor manera de llevar a cabo una
colaboración recíproca, hicimos los pr imeros contactos con los decanos de las
facultades de Derecho de cuatro importantes universidades de ese país. Vale la pena
rese Ζar aquí el entusiasmo e interés con que fueron recibidos los ofrecimientos
institucionales.

Todos los decanos ofrecieron participar activamente en la divulgación del
Derecho No Lucrativo y aportaron magnífica s ideas e informaciones sobre la mejor
manera de llevar a cabo esa colaboración mutua. El ICNL está analizando las diversas
propuestas. Mientras tanto, aprovechando la gr an receptividad y el hecho de que en
nuestra visita se realizó en momentos cuando en la Universidad José Cecilio del Valle
se están reformulando los programas de estudio, y aprovechando también, muy
especialmente la colaboración que nos ha ofre cido el Decano de dicha Universidad, Dr.
José María Leiva, nos permitimos elaborar como ejemplo un anteproyecto o esquema,
desde luego sujeto a modificaciones por parte de todos los involucrados,
de lo que
podría calificarse como paquetes de Derecho No Lucrativo, para ser incorporados a los
respectivos programas. Esas informaciones podrían incluírse en los programas de otras
universidades de Honduras y de otras de la región, con las modificaciones locales
pertinentes.

Proyecto Honduras
Anteproyecto de incorporaciones al nuevo programa de estudio
de la Facultad de Derecho de la Universidad José Cecilio del Valle, d
e Tegucigalpa

Primer a Ζo. Período 1
Sociología
Se trata de la materia adecuada para tratar lo re lativo al tema de la sociedad civil y de
las redes y redes de redes como instrumentos de transformación social. Redes
formales y redes informales. Caracterís ticas de las redes latinoamericanas. Las
alianzas bipartitas y triparti tas. Se daría especial énfasis a las siguientes inquietudes:
¿Qué es la sociedad civil? ¿Quiénes la representan? y ¿De qué manera?

Primer aΖo. Período 3
Teoría del Estado
Sectores del Estado: Gobierno, Sector Privado Lucrativo y Sector Privado No Lucrativo
(Tercer Sector). El Cuarto Sector. Anális is de la tesis de que es la sociedad civil la
duela del Estado y no a la inversa. Se debe hacer énfasis en algunos puntos
esenciales, a la luz de la realidad hondure Ζa: ¿Se puede prescindir de las
organizaciones intermedias, como al gunos pretenden, para que no existan
intermediarios entre el Estado y los particu lares? ¿Llega la acción de Estado a todos
los sectores y áreas de Honduras? ¿ Le conviene al Estado la ayuda de las
organizaciones de la sociedad civil, para c oncentrarse en asuntos de soberanía? Los
principios de transparencia y autosus tentación de las ONG. Regulación vs

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Autorregulación de las ONG.

Primer aΖo. Período 3
Derecho Constitucional
Análisis del derecho constitucional de libre as ociación. Evolución del ejercicio de este
Derecho en Centro y Sur América. El reconocimiento administrativo de la personalidad
jurídica de las ONG: La principal violación del Derecho de Libre Asociación en la región.
Análisis de la supuesta contradicción entre los artículos 78 y 245 (numeral 40) de la
Constitución hondure Ζa. Violación de la Constitución a través de normas y prácticas de
rango subconstitucional. La nueva concepción de la democracia, basada en el equilibrio
entre los tres sectores: Estado, Gobier no y Sociedad Civil. Democracia directa,
democracia representativa y democracia par ticipativa. Los derechos colectivos y
difusos.

Segundo a Ζo. Período 1
Probalidades y Estadística
La estadística como ciencia de apoyo para el DNL. Importancia de la estadística para
elaborar el mapa social de las necesidades de Honduras, de modo que la acción del
Tercer Sector se concentre en las áreas críticas. Ese mapa podría comprender también
los recursos humanos y materiales con los que cuenta el Tercer Sector hondure Ζo,
para formar alianzas o convenios de cooper ación que les permita utilizarlos a plena
capacidad y evitar duplicidad de esfuerzos y dinero. También en esta materia del
pensum podría incluírse una mención especial a las diferencias que existen en cuanto a
la evaluación de los resultados entre una in stitución lucrativa y una institución no
lucrativa; y la forma de hacer el “balance social” de una institución no lucrativa, el cual
tiene una metodología distinta de la del balanc e económico. Igualmente, estudiar los
objetivos del balance social: presentación sistemática de acciones de interés público o
social realizados por la ONG; medición y ev aluación cuantitativa y cualitativa de la
actuación de la ONG de manera permanente y sistemática; identific ación de programas
y proyectos de mayor impacto social; crítica constructiva, corrección y fijación de
nuevas metas sociales; publicidad o información.

Segundo a Ζo. Período 1
Derecho Civil I (Derecho de las Personas)
En el tradicional cuadro de las personas jurídi cas, insistir en las personas de sustrato
personal y real. Destacar las diferencias entre los entes lucrativos y no lucrativos en
base al moderno concepto de lo que debe ser una in stitución no lucrativa. Plantear la
necesidad de figuras mixtas. Clases de ONG. Nomenclatura. Origen de la
denominación ONG y críticas. Diferencias entre organizaciones de beneficio público
(PBO) y las organizaciones de beneficio mut uo o recíproco (MBO). La capacidad civil
de las ONG para realizar operaciones merc antiles a los fines de garantizar su
autosustentación. El interés propietario . Redes y redes de redes y Federaciones y
confederaciones.

Segundo a Ζo. Período 2

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Contabilidad II
La contabilidad de las organizaciones sin fines de lucro. Diferencias entre capital y
patrimonio; entre superávit y excedente. No reparto de dividendos. Obligaciones
formales de las organizaciones sin fines de lucro.

Segundo a Ζo. Período 2
Derechos Humanos
Insistir en el planteamiento del Derecho de libre asociación como derecho humano de
Primera Generación. Análisis de otros der echos humanos conexos con el de libre
asociación.

Segundo a Ζo. Período 3
Derecho Internacional Público
Análisis de algunos tratados suscritos y ratifi cados por la República, para ver si se
cumplen en la práctica. Por ejemplo, la Convención sobre los derechos del niΖo
dispone que los Estados partes reconocen los derechos del ni Ζo a la libertad de
asociación y a la libertad de reunión. ¿Pueden los ni Ζos y adolescentes hondureΖos
asociarse libremente?

Tercer a Ζo. Período 1
Derecho Laboral
Régimen jurídico de las personas que prest an sus servicios a las ONG. Voluntarios y
personal subordinado jurídica y económicam ente. ¿Gozan los voluntarios de los
mismos derechos que los trabajadores s ubordinados? Problemas prácticos del
voluntariado. ¿Pueden los directivos cobr ar sueldos? ¿El personal gerencial puede
tener los mismos salarios que los de la empresa privada mercantil que presten
servicios semejantes? ¿Las organiza ciones que reciben donaciones deben tener un
límite en la partida de sueldos y salarios? El derecho de libre asoci
ación sindical.

Cuarto a Ζo. Período 1
Derecho Administrativo
Controles administrativos de las las ONG. De acuerdo con el derecho de libre
asociación, estos controles deben ser ex pos t. No es constitucionalmente posible la
disolución administrativa de una ONG.

Cuarto a Ζo. Período 1
Derecho comparado
El Derecho No Lucrativo en el Derec ho comparado, especialmente en la región
latinoamericana.

Cuarto a Ζo. Período 2
Derecho Notarial I
El procedimiento de registro de las ONG. Sugerencias para simplificarlo

Cuarto aΖo. Período 3

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Derecho Mercantil II
La responsabilidad social empresarial.

En el nuevo pensum de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad José
Cecilio del Valle no vemos dónde quedaron la s actuales materias Finanzas 1 y
Finanzas 2. Si están subsum idas en algunas otras (como Administración Financiera o
Derecho Administrativo), deberían estudiarse los argumentos a favor y en contra de la
concesión, por parte del Est ado, de beneficios e incentivos de carácter tributario para
las organizaciones sin fines de lucro. Tambi én las diferencias que en la región existen
entre exención, exonerabilidad, exonerac ión, no sujeción, reducción del pago e
inmunidad tributaria. En Finanzas II (o en su equivalente en el nuevo pensum) deberían
ser analizadas las fuentes multilaterales y bilaterales de cooperació
n para el desarrollo;
y los requisitos y formas de acceder a dicha cooperación.

Caracas, 12 de noviembre de 2004